职业卫生监管向何处去

无论从哪个角度来看，汇成事件中广州安监的通报处理，似乎都象是阶段性职业病防治历史的绝唱：高举、高打、戛然而止。

类似对技术服务机构的严厉处理，在安监监管职业卫生的十年，似乎并不多见。罚款倒是常见，约谈也会时有，但限制服务甚至警示到汇成公司提供服务的所有客户，这样的举措，即使还没有形成最终的处罚，亦足以让任何一家靠信誉维生的服务机构危如累卵。

从约束服务机构并予行业警示的角度来看，广州安监的这一重处，无疑极 具示范效果。徒法不足以自行，没有强有力的执法保证，法律规定得再完 美也失去意义。过往十年，甚至二十年，职业病防治所承受的种种诟病，其中缺少执法强力的保障，无疑是最根本的原因。冲这一点，应该为广州安监点赞。

然而，在这种高举高打的执法中，服务机构究竟能汲取多少教训，能正视并就此调校到何种程度，特别是，用人单位能从中获得多少经验教训增长多少防治职业病的动力，坦率地说，效果堪忧。

毕竟，职业病防治的最主要工作，是由大大小小形形色色的用人单位完成的，监管部门是外力，而服务机构则不过是可选择项的备借力量。这种“主体责任+事后监管+服务借力”，当属职业病防治今后需持续强化的工作机制。而让一个并不具备相应强力资源的中介承担超越其能力范围的责任，个案中当事者或许唯有接受，整体来看却难以为继。

当下职业卫生监管的顺位关系可用图表示意如下：

需要强调的是，在职业病防治机制中，用人单位的主体责任制固然是最核心的机制内容，并且其中卫生行政部门对用人单位的专业监督将起到最根本的作用，但其他机制发挥的作用，同样不应忽视，甚至可以说，在职业病防治法治建设的进程中，防控、治理职业危害因素之外，其他力量如的参与（如针对用人单位职业病防治工作情况实行差异税费等），其中尤其是对职业病受害者的保障与救济，无疑将对职业病防治制度建设具有重要作用。

限于篇幅，本文仅对职业卫生监管内容即卫生部门监管部分进行探讨。

为方便论述，以下将对职业卫生监管的不同机制予以类型化，并分别简称为现行式、主辅式和单一式。

职业卫生监管模式之一（现行式）：实行用人单位负责制，但职业卫生技术服务机构将接受监管部门的全面监管，而不再区分是否监管部门委托的指定项目的服务，并根据检查结果承担相应的行政责任。

职业卫生监管模式之二（主辅式）：实行用人单位负责制，职业卫生技术服务机构向用人单位提供的一般商业服务不再接受卫生行政部门的监管，一律由行业协会自律管理，但经用人单位投诉其技术服务违规，或者其接受卫生行政部门委托对用人单位进行职业危害因素识别、监测和评价的，且在检查中发现其服务违规，将承担相应的行政责任。

职业卫生监管模式之三（单一式）：严格实行用人单位负责制，对于用人单位发生的职业病危害事件，用人单位承担全部责任，至于其他与用人单位发生交易关联的主体，包括原材料供应商、项目施工单位、职业卫生技术服务机构等，若其对职业病的发生具有过错，则仅就其过错承担相应责任，而不承担或者分担、转移主体责任。职业卫生技术服务机构除专业资质方面（如审批许可、查处无证服务等）接受卫生行政部门监管外，其对用人单位的全部技术服务不再纳入监管范围，概由服务双方通过服务合同约束，并通过行业协会自律管理。

主辅式与现行式其实是有明显区别的，主要在于就服务机构与用人单位签订的纯民事性质的服务合同，在主辅式下，服务机构仅就监管部门委托的指定服务接受监管，而对其他技术服务则不再接受常规监管，仅在符合特定情形时由监管部门予以追责；但在现行式下，监管部门实际上并未对技术服务作严格区分，实际上全面检查把关，任何与法律规定不相符合的情形都会被追责，甚至将监管部门委托下的服务标准照搬于用人单位委托的技术服务。如此一来，职业卫生技术服务事实上将不再存在合同自治的空间，行政监管的强力将迫使技术服务逃离市场化，甚至催生逆向淘汰。

单一式与主辅式的差异，主要在于职业卫生技术服务机构的角色不同。在单一式下，服务机构无需就其技术服务对监管部门负责，而仅仅依据与用人单位签订的服务合同向服人单位承担合同责任；而在主辅式下，服务机构的服务包含两块，一种是与用人单位签订的纯民事性质的服务合同，对此服务机构仅对用人单位承担合同责任，另一种则是受监管部门委托而对用人单位提供指定的服务，此时服务机构将承担服务违规的行政责任。

综合对比三种监管模式，单一式无疑是最理想的监管模式，而主辅式则可作为从现行式向单一式转变的过渡模式。

但实际上，从制度层面考量，职业病防治选择何种职业卫生监管模式，需要考虑的因素较为复杂，窃以为，以下几方面可能是体制优选应予重点考虑的：

1、职业病防治实行用人单位负责制，用人单位的工作，乃是职业病防治工作中最主要的部分。

2、职业卫生监管的廉洁与强力，是职业病防治成效的根本保障。

3、职业卫生监管，需顺应法治改革大势，从全面全程监管向事中尤其是事后监管变化。

4、职业卫生监管向事后倾斜和强化，更需加强监管力量，包括廉政建设、执法力度，也包括专业技术力量。廉洁强调的是执法公正、高效，对发现的职业病防治违法行为严肃查处，不纵不枉，让用人单位不敢违法；而强力则突出要求监管部门自身拥有国内最强的专业资源和能力，包括最 好的技术设施设备、最 优的技术人才，也就是说至少要在硬件（人、财、物）方面具有足够的保障，如此，才有资格也有能力对全部职业卫生问题进行最 后的也必须是绝 对权威的监督把关

5、职业卫生技术服务的目的，是帮助用人单位识别、检测和评价职业病危害因素，协助监管部门防控职业病。因此，能否服务好用人单位，才是服务机构生存和发展所需考量的唯 一决定性因素。让技术服务由市场决定其生存与发展，而不是由监管尺度来决定。监管部门自身足够的专业条件与能力已决定其无需借力服务机构，因此，其服务的好坏除了影响自身信誉外，对职业病防控并不起决定性作用。反而是在公正且强力的监管之下，在严密且高昂的违法成本倒逼之下，用人单位不得不主动借力服务机构，避免违法，避免发生职业病。

5、职业卫生技术服务机构有专业技术之长，而无监管权力之强，因此，不能指望更不能要求服务机构代行监管之权代担监管之责。

6、职业卫生监督职能的社会化，化的只是服务职能，而没有也不可能由服务机构代行监管之职权。

7、既然没有监管职权，也就无法指望服务机构特别是单个机构对用人单位施加影响。服务机构对用人单位的正向影响，只能通过服务合同来实现，而监管部门对用人单位的监管力度加大，则会倒逼用人单位更主动、更全面地借力服务机构。

8、职业卫生监督职能社会化之后，服务机构的服务，应当是向着提升用人单位职业病防治水平的方向发展，而不应当向着提升用人单位应付监管能力的方向发展。技术应当造福社会，而不应该被用于投机取巧。

9、用人单位重视职业病的程度，取决于三点：一是投入成本，二是监管力度（违法成本），三是其他责任（违法成本、社会成本）。

10、国家对职业病防治工作的推动力度，需要考虑用人单位的承受能力，更需要考虑劳动者的健康承受能力，需要综合权衡经济发展、民生福祉与社会稳定的关系。这种权衡与落地，是有阶段性的，也是有不同侧重的。国家职业病防治工作的理想状态，最终需要立足于最 大限度降低职业病发病率、最 大 程度保障职业病受害者权益，而这就需要职业病社会保障制度的完善。

因此，对职业卫生监管模式的思考，既要立足现实，也要把握方向，既要防止冒进和悲观，也要防止混世与空谈。此一重大命题，固然见仁见智，但总体向前和务实的基调，原亦不可或缺。

笔者以为，单一式乃是职业卫生监管的必然方向，大社会小政府的法治蓝图下，监管阵地的收缩与执法的强力并不冲突，将国家资源优先投放于监管部门，而将市场完全开放于社会，政府、用人单位、服务机构各行其道。至于过渡阶段，或者将来一定时期所仍需的必要补充，监管部门可以将少量的特定项目的技术服务委托给服务机构，但需要对此类行政委托加以规范化，包括法律授权的明确，与具体委托要求的细化，其中尤需避免权利与义务的分裂，致使服务机构因缺少必要的强力资源而承担事实上无法实现的服务责任，比如针对用人单位刻意隐瞒职业危害因素时，服务机构无法命令或者要求其必须提供。

至于立法层面，现行式下，法律责任部分仅有《职业病防治法》第八十条第（二）项“不按照本法规定履行法定职责的”，因其规定相对笼统，包括了用人单位的委托与监管部门的委托两种不同性质的服务，而在责任倒查的实务中，监管部门往往又并不对此二者进行严格区分，导致相关技术服务定性混淆，服务机构符合合同约定的技术服务很容易被认定为违法，进而要求其承担行政责任，比如样品采集，在商业服务中，采样点及采样时间等条件的设定，可能完全由用人单位主导，但用监管委托的眼光来审视，这样的用人单位单方主导的技术服务显然难称有效。因此，有必要将此项规定修改为：“在接受监管部门的委托后不按照本法规定履行法定职责的，或者在接受用人单位的委托后不按照本法规定履行法定职责被用人单位投诉，经监管部门调查认定确属违法的。”作此区别，主要是将用人单位委托的技术服务交由当事双方自行约定和约束，只有在技术服务明显违法、给用人单位造成损失并经用人单位投诉后，监管部门才需介入。这样的区别，符合行政职能社会化的改革大方向，也有利于推动职业卫生技术服务的社会化，将职业病防治的第—责任完全交由用人单位，令其自行选择是否采取和采取何种技术服务，因为最终一旦出现职业病防治违法情形特别是发生职业病，则用人单位将承担全部责任。（2019/1/30）

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来源 | 人文律师